Es erscheint generell unangemessen, die für die Bemessung einer Barabfindung nach Umwandlung maßgebliche dreimonatige Referenzperiode für den durchschnittlichen Börsenkurs erst mit der beschlussfassenden Hauptversammlung und nicht mit der Bekanntgabe der Abfindungskonditionen enden zu lassen-gegen BGH NJW 2001, 2080-DAT/Altana IV . (KG, 16.10. 2006, 2 W 148/01, NZG 2007, 71).

Der Formwechsel nach § 202 Absatz 1 Nr. 1 und 2 UmwG ist dadurch gekennzeichnet, dass der formwechselnde Rechtsträger in der im Umwandlungbeschluss bestimmten Rechtsform fortbesteht und die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers an dem Rechtsträger nach dem für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt sind. Wesentliches Merkmal der Identität ist die wirtschaftliche Kontinuität des Rechtsträgers. Alle Forderungen und Verbindlichkeiten setzen sich mithin innerhalb der neuen Rechtsform fort. Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter und Organwalter werden zwar durch einen Formwechsel nicht in ihrem Bestand berührt, gehen aber gesellschaftsrechtlicher Bindungen, denen sie nach dem auf die alte Rechtsform anwendbaren Recht unterlagen, verlustig und unterliegen statt dessen den für den Rechtsträger neuer Rechtsform geltenden Bindungen. Dies gilt insbesondere für Ansprüche im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung, der Kapitalerhaltung, des Eigenkapitalersatzes und der Organhaftung (Habersack/Schürnbrand, NZG 2007, 81).

Bei einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG) trifft die Aktionäre der beteiligten Rechtsträger im Fall einer Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers grundsätzlich keine verschuldensunabhängige Differenzhaftung. Einer solchen Differenzhaftung unterliegt gemäß §§ 9,56 Absatz 2 GmbHG der Gesellschafter einer GmbH bei deren Gründung oder Kapitalerhöhung, wenn der Wert der von ihm versprochenen Sacheinlage den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage nicht erreicht. Im AktG fehlt zwar eine entsprechende ausdrückliche Haftungsanordnung; sie wird jedoch im Schrifttum auf § 36 a Absatz 2 Satz 3 AktG sowie-für die Kapitalerhöhung-aus dem auf diese Vorschrift verweisenden § 188 Absatz 2 Satz 1 AktG gefolgert. Die genannten Grundsätze sind auf die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers im Falle einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften (§§ 60 fort folgende UmwG) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG) nicht übertragbar. Zwar bezeichnet § 69 Absatz 1 UmwG das übertragene Vermögen als Sacheinlage. Jedoch bestimmt § 69 Absatz 1 Satz 1 UmwG ausdrücklich, dass unter anderem § 188 Absatz 2 AktG nicht anzuwenden ist. Damit entfällt auch dessen Verweisung auf § 36 Absatz 2 Satz 3 AktG als Grundlage für eine Differenzhaftung. Der Ausschluss dieser Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass die Gesellschafter des übertragenen Rechtsträgers ihre Mitgliedschaft in der übernehmenden Aktiengesellschaft anderes als bei einer normalen Kapitalerhöhung nicht durch Zeichnung der neuen Aktien, sondern durch den Verschmelzungsvertrag erlangen (§ 20 Absatz 1 Nr. 3 UmwG), und dass insbesondere auch keine Leistungspflicht hinsichtlich der Sacheinlage im Sinne von § 36 Absatz 2 AktG übernehmen. Sachinferent und Partner des Verschmelzungvertrags mit der übernehmenden Gesellschaft ist vielmehr der übertragende Rechtsträger (§ 4 UmwG). Der Verschmelzungsvertrag wird zwar nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung beider Rechtsträger wirksam (§ 13 UmwG); zudem bedarf die Kapitalerhöhung gemäß § 69 Absatz 1 UmwG, 182 Absatz 1 AktG eines Hauptversammlungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung der übernehmenden Aktiengesellschaft. Keiner dieser Zustimmungsbeschlüsse enthält jedoch eine Kapitaldeckungszusage der Aktionäre, die als Grundlage für eine Differenzhaftung erforderlich wäre. Der Umstand, dass der übertragende Rechtsträger gemäß § 20 Absatz 1 Nr. 2 UmwG mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erlischt und deshalb als Schuldner eine Differenzhaftung ausscheidet, ist kein legitimer Grund, statt dessen seine sämtlichen oder auch nur die dem Verschmelzungsvertrag zustimmenden Gesellschafter in die Haftung zu nehmen (BGH, 12.3.07, II ZR 302/05, NZG 2.007,513).

Ein Aktionär, der seine verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition verliert oder hierin im Rahmen einer Maßnahme nach § 179 a AktG, auf Grund des Abschlusses eines Unternehmensvertrages (§§ 304, 305 AktG), einer Eingliederung (§§ 319,320 b III AktG) oder einer Verschmelzung nach zuvor abgeschlossenen Unternehmensvertrag (339,352 c AktG a.F.) eingeschränkt wird, muss für den Verlust seiner Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung wirtschaftlich voll entschädigt werden. Bei den Regelungen im UmwG über die Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften handelt es sich um eine zulässige Inhalts-und Schrankenbestimmung des Eigentums. Das im Verschmelzungsvertrag bestimmte Umtauschverhältnis kann durch die gerichtliche Anordnung barer Zuzahlung korrigiert werden. Das gewährleistet, dass die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung und damit Entschädigung im verfassungsrechtlichen Sinne für den Verlust ihrer Aktionärsstellung in der übertragenden Gesellschaft erhalten (BVerfG, 30. 5. 2007,1 BVR 1267/2007, NZG 2007, 629).