Gemäß § 31 Absatz 2 WpHG müssen Banken ihre Kunden über die Risiken einer Anlage informieren und den Kenntnisstand und die Risikobereitschaft ihrer Kunden erfragen. Sie dürfen sich dabei nicht allein darauf beschränken, dem Anleger geeignetes schriftliches Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen. Banken sind vielmehr auch zum Ausspruch einer Warnung verpflichtet, wenn Kundenaufträge von der zuvor erklärten Zielvorstellung deutlich abweichen. Im entschiedenen Fall hat das Gericht eine solche offensichtliche, für den die Kauforder entgegennehmenden Kundenberater erkennbare Abweichung von dem im Kundenbogen festgehalten Anlageziel des Klägers nicht feststellen können. Der Kläger war von dem Anlageberater der beklagten Bank auf Grund seiner eigenen Angaben als risikobewusst eingestuft worden. Die risikoreiche telefonische Order der Intershop-Aktien widersprach damit nicht dem von der beklagten Bank erstellten Anlageprofil des Klägers. Da dieser vor oder während den Telefonaten auch keinen neue Beratung wünschte, musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass bei ihm ein Beratungsbedarf bestand (OLG Celle, 7.12. 2006, 8 U 563/05 -161, NZG 2007 VII).

Ob Anlageberater von sich aus über die nur eingeschränkte Handelbarkeit von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds aufklären müssen, war lange Zeit umstritten. Die Streitfrage ist dahingehend zu beantworten, dass Anlageberater grundsätzlich zu einem solchen Hinweis verpflichtet sind. Denn die praktisch fehlende Aussicht eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen veräußern zu können, ist ein Umstand, der für die Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig angelegtes Geld zugreifen kann, sind regelmäßig ein wesentliches Element seiner Anlageentscheidung. Das gilt auch für Anlagen, die der Altersvorsorge dienen sollen, da der Anleger dennoch ein Interesse daran haben kann, seine Beteiligung in bestimmten Notlagen (zum Beispiel bei Arbeitslosigkeit oder Krankheit) veräußern zu können. Die Pflicht zur ungefragten Aufklärung über die eingeschränkte Handelbarkeit von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds entfällt nur in zwei Ausnahmefällen: wenn die Weiterveräußerung für den Anleger auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls erkennbar keine Bedeutung hat oder der Anlageprospekt entsprechende Informationen enthält und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diese zur Kenntnis genommen und verstanden hat. (BGH, 18.1.07, III ZR 44/06, NZG 2007, VI).

Ein Schadenersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Haustürwiderrufsgesetz kommt auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat. (BGH, 26 2. 2008, XI ZR 74/06, NZG 2008, 378).

Nach der Rechtsprechung des BGH haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen -als sog. Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (BGH NJW 1981,1149; NJW 1992, 228; NJW 1995, 1025; NJW 2004,1176; NJW 2004, 1732). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (BGH NJW 1979, 718; NJW 1981,1149). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, dass vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesen Personen nicht zu Stande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Iniziierung des in Frage stehenden Projektes (BGH NJW 1992, 228; NJW 1995,1025). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (BGH NJW 1990, 2561). In der Rechtsprechung sind da schon mit ähnlichen Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (BGH NJW 1981, 1149) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen Planungsgemeinschaft (BGH NJW 1980,1074) der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der Leitungsgruppe (BGH NJW 1981, 1149) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe (BGH 14. 6. 2007, III ZR 125/06, NZG 2007, 660).

Ein Prospektmangel kann darin liegen, dass der Prospekt in seinem Abschnitt " Risiken der Beteiligung " im Hinblick auf eine dort vorgenommene und mit einer Beispielsrechnung versehene Restrisikobetrachtung (worst-case-Szenario) nicht eindeutig genug darauf hinweist, dass dem Anleger ein Risiko des Totalverlust droht. Darüber hinaus hat es das Gericht ebenenfalls für klärungsbedürftig angesehen, ob dem Initiator eines Filmfonds vor Zeichnung der Kommanditbeteiligung bekannt war, dass bei einem Vorgängerfonds mit Produktionen begonnen wurde, ehe Einzelpolicen einer Erlösausfallversicherung vorgelegen hätten, und dass ein Abschluss von Einzelversicherungen daran gescheitert sei, dass seitens der Versicherung Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Verantwortung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auf der Grundlage eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ist dann möglich, wenn der Anleger den Prospektprüfungsbericht vor seiner Anlageentscheidung angefordert hat. Hingegen genügt nicht die allgemeine Vorstellung des Anlegers, der Vertrieb werde das Gutachten zur Kenntnis nehmen und, sofern es dem Prospekt nicht für unbedenklich halte, von einer Vermittlung der entsprechenden Anlage absehen. (BGH, 14. 6. 2007, III ZR 185/05, NZG 2007, Heft 13, V).

Die vorsätzliche unlautere Beeinflussung des Kapitalmarktpublikums durch Mitteilung grob unrichtiger Unternehmenskennzahlen (z.B. in einem Verkaufsprospekt oder so genannten Ad-hoc- Mitteilungen) verstößt gegen die Mindestanforderungen des lauteren Rechtsverkehrs auf dem Kapitalmarkt und begründet im Falle der Ursächlichkeit für den Kaufentschluss des potenziellen Aktienerwerbers diesem gegenüber eine grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtete Schadenersatzhaftung nach § 826 BGB. Dabei hat die Gesellschaft für die Handlungen ihrer Organe durch die falschen Angaben analog § 31 BGB einzustehen. Dabei ist - wie der Senat bereits entschieden hat (NZG 2005, 672) - die Naturalrestitution als Form des Schadenausgleiches nicht durch die besonderen aktienrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 AktG) und das Verbot des Erwerbs eigener Aktien (§ 71 AktG) begrenzt oder gar ausgeschlossen. Geschützt wird sowohl im Bereich des Primärmarktes der sog. Verkaufsprospekthaftung als auch bei der für den Sekundärmarkt betreffenden Informationsdeliktshaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen die Integrität der Willensentschließung des potenziellen Anlegers vor einer unlauteren irreführenden Beeinträchtigung durch falsche Prospekt - oder ad-hoc-Publizität (NZG 2007, 708). Dem entspricht es, dass der Senat bei der fehlerhaften ad-hoc-Publizität des Sekundärmarktes im Rahmen des Tatbestandes des § 826 BGB auf den Nachweis der konkreten Kausalität für den Willensentschluss des Anlegers selbst bei extrem unseriöser Kapitalmarktinformation nicht verzichtet und dementsprechend das enttäuschte allgemeine Anlegervertrauen in die Integrität der Marktpreisbildung nicht ausreichend sein lässt (BGH NZG 2004, 816; 2005, 672; NZG 2007, 345; NZG 2007, 269; NZG 2007, 708). Diese zur Vermeidung einer uferlosen Ausweitung des ohnehin offenen Haftungstatbestandes der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung unabdingbare, aus dem Schutzzweck der Norm abzuleitende Tatbestandseingrenzung gilt auch insoweit, als es im Bereich des Primärmarktes um die Haftung für Prospektmängel nach den §§ 45,46 BörsenG a. F. bzw. 44,45 BörsenG n. F. und die weitergehende Deliktshaftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB geht. (BGH 7.1.08, II ZR 229/05, NZG 2008, 382- ComRoad VI ). Prozessual gesehen sind die Tatsachengerichte gehalten, den Sachvortrag des Anlegers auf seine Schlüssigkeit auch unter dem Blickwinkel der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit im Hinblick auf die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Vernehmung des klagenden Anlegers als Partei nach § 148 ZPO gemäß den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zu prüfen (BGH NZG 2004, 816; 2005, 672). Von einer Anwendbarkeit der Grundsätze des Anscheinsbeweises dürfen die Instanzgerichte allenfalls nach vorheriger Einholung eines Sachverständigengutachtens ausgehen (BGH NZG 2007, 708; 2008, 386). Im Rahmen der Geltendmachung der Informationsdeliktshaftung gemäß § 826 BGB wegen fehlerhafter Ad-hoc-Publizität reichen zum Nachweis der konkreten Kausalität zwischen der Täuschung und der Willensentscheidung des Anlegers dessen generelles Vertrauen in die Richtigkeit allgemeiner Informationen über das Unternehmen sowie der Glaube an dessen wirtschaftliche Substanz und langfristigen Erfolg nicht aus. Im Rahmen eines Schadenersatzanspruches nach § 826 BGB trägt der Aktienkäufer die Darlegungs - und Beweislast für einen Kausalzusammenhang zwischen der vom Vorstandsvorsitzenden der AG veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilung und individuellen Kaufentschlüssen zu den verschiedenen Zeitpunkten des Erwerbs der Aktien dieser AG. (BGH, 28.11.05, II ZR 80/04, NZG 2007, 345; 28.11.05, II ZR 264/04, NZG 2007, 346) .

a) Zwar ist es einer Bank nach § 31 Absatz 1 Nr. 2 WpHG (Vermeidung von Interessenkonflikten) nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte anzubieten, wenn dies für den Kunden erkennbar ist. Sie muss den Kunden aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Aufgabeabschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen etwaigen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Insoweit besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien einer anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse handelt, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Handelt die Bank vorsätzlich, unterliegen die Ansprüche des Kunden nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG, sondern richten sich nach allgemeinen Verjährungsregelungen (BGH, 19.12.06, XII ZR 56/05, NZG 2007, Heft 8, V). b) Hat ein Anleger eine Aufklärungspflichtverletzung der Bank bewiesen, wird zu Lasten der Bank nicht nur eine fahrlässige, sondern sogar eine vorsätzliche Verletzung der Pflicht vermutet. Die Bank muss derart vorsätzliches Verhalten unternehmensweit widerlegen; dass nur der Bankberater gutgläubig handelte, entlastet die Bank nicht ( BGH 12.05.2009, XI ZR 586/07, GWR 2009, 197 ). c) Die Rechtsprechung über die Aufklärungspflicht der Banken zu Rückvergütungen ist nicht auf den Erwerb von Wertpapieren im Sinne des WpHG beschränkt, sondern auch auf den Vertrieb geschlossener Beteiligungen – wie häufig in der Rechtsform einer KG – anzuwenden ( BGH 20.01.2009, XI ZR 510/07, GWR 2009, 15 ). d) Es ist zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen zu differenzieren. In einem Prospekt ausgewiesene sog. Innenprovisionen ( an die Bank gezahlte Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung und Fremdkapitalbeschaffung )ist ausreichend, es ist nicht erforderlich, dass die Bank den Kunden hierauf gesondert hinweist, wenn er den Prospekt erhalten hat ( BGH 27.10.2009, XI ZR 338/09, GWR 2009, 466 ). e) Den Treuhandkommanditisten eines Filmfonds trifft die Pflicht, den Anleger bei Abschluss eines Treuhandvertrages über die Abweichung der Vertriebsprovision in Höhe von 8 % des Eigenkapitals sowie ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospektes ergeben ( BGH 17.12.2009, III ZR 61/08, III ZR 49/08, III ZR 54/08, III ZR 47/08, III ZR 41/08, III ZR 14/08, III ZR 5/08, III ZR 4/08, GWR 2010, 63 ). f) Eine tatsächliche Beratung im Zusammenhang mit Geldanlagen führt regelmäßig zum konkludenten Abschluss eines Beratungsvertrages. Ein Berater hat seinen Kunden ungefragt über mögliche Interessenkonflikte aufzuklären. Auf die Höhe des Eigeninteresses des Beraters kommt es dabei nicht an. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt zu einer Beweislastumkehr zugunsten des Kunden. Bei mitunternehmerischen Beteiligungen an geschlossenen Fonds werden etwaige steuerliche Vorteile auf den Schadenersatzanspruch nicht angerechnet ( OLG Frankfurt a. M. 20.10.2009, 14 U 98/08, GWR 2010, 65 ). Der BGH geht demgegenüber davon aus, dass steuerliche Vorteile anzurechnen sind ( BGH NZG 2008, 67 ).

Nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenates des BGH ist bei der Anrechnung von Steuervorteilen danach zu differenzieren, ob die Anlage im Zusammenhang mit Einkünften aus Gewerbebetrieb oder Vermietung und Verpachtung stehen. Im ersten Fall lehnt der BGH eine Anrechnung ab, die dazu führen würde, dem Anleger den bis dahin erzielten Steuervorteil wieder zu nehmen. Im zweiten Fall ist die Anrechnung zulässig. Das OLG Karlsruhe lehnt diese Differenzierung ab und geht in beiden Fällen von einer Anrechnung aus ( OLG Karlsruhe 2.12.2009, 17 U 562/08, GWR 2010, 66 ). Nach der Rechtsprechung des 11. Senates gilt Folgendes: Steuervorteile sind bei der Rückabwicklung eines kreditfinanzierten Fondserwerbs anzurechnen. Es ist nicht mit dem Sinn und Zweck von § 3 Haustürwiderrufsgesetz zu vereinbaren, wenn Anleger nach der Rückabwicklung der kreditfinanzierten Fondbeteiligung besser gestellt würden, als sie ohne diese Beteiligung gestanden hätten. Daher mindern die vom Anleger erzielten Steuervorteile seinen Rückforderungsanspruch (BGH, 24. 4. 2007, XI ZR 17/06, NZG 2007, Heft 10, V).

Unterzeichnet der Anleger eine Erklärung, mit der er die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem RBerG besitzt, beauftragt, für ihn den Beitritt zu einer Fondsgesellschaft mit einer Einlage zu bewirken, die ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages anzubieten und sich zu verpflichten, eine ihm mit der Unterzeichnung des Zeichnungsscheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen, ist scharf zwischen dieser Erklärung und der meist im Zeichnungsschein dem Treuhänder ausdrücklich erteilten Vollmacht zu unterscheiden. Die umfassende Bevollmächtigung außerhalb des Zeichnungsscheine ist in diesen Fällen wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (BGH, 10.10.06, XI ZR 265/05, NZG 2007, 179; NJW 2005, 1488). Davon ist der Zeichnungsschein zu unterscheiden, der nach Auffassung des BGH meist ausdrücklich die Vollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen enthält. Die in solchen Zeichnungsscheinen erteilte Vollmacht verstößt nicht gegen das RBerG (BGH, 10.10.06, a.a.O.; NJW 2006,1952). Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, das heißt darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Anderes als die notariell beglaubigte Vollmacht außerhalb des Zeichnungsscheines zu Gunsten des Treuhänders hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündel von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen (BGH, 10.10.06, a.a.O.).

Der klagenden Anleger trägt hinsichtlich einer objektiven Pflichtverletzung der Bank die Darlegungs -und Beweislast. Demgegenüber trifft die beklagte Bank auch keine sekundäre Beweislast, so dass sie weder ihre internen Berichte und Entscheidungsabläufe offen legen, noch begründen muss, warum sie trotz Kenntnis negativer kursrelevanter Fakten bestimmte Aktien nicht verkauft hat. Eine solche Pflichtverletzung ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die beklagte Bank trotz erheblicher Kursverluste seit Mitte 2000 keine sog. Stop-Loss-Marken gesetzt hat. Der Vermögensverwaltungsvertrag enthält keine entsprechende Verpflichtung. Das Unterlassen von Stop-Loss-Marken war bei der hier vorliegenden langfristigen Anlage auch nicht ermessensfehlerhaft, da aus einem Kursverfall von mehr als 15 Prozent nicht geschlossen werden kann, dass sich der Kursverfall auf Dauer fortsetzt. Die beklagte Bank hat auch keine Benachrichtigungspflichten verletzt. Zwar müssen Vermögensverwalter ihre Kunden gemäß §§ 666, 675 Absatz 2 BGB grundsätzlich über erhebliche Verluste informieren. Diese Benachrichtigungspflicht ist aber dispositiver Natur und im Streitfall dahingehend konkretisiert worden, dass eine gesonderte Benachrichtigung erst ab einer Wertminderung von 20 Prozent erfolgen muss. ( BGH, 23.10.07 - XI ZR 423/06, NZG 2008, Heft 4, Seite V ).