Welche Ansprüche stehen dem Leiharbeitnehmer gegen den Verleiher nach dem Grundsatz equal pay and equal treatment zu?

Nach § 10 Abs. 4 AÜG hat der Leiharbeitnehmer einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber, den Verleiher, auf gleiches Arbeitsentgelt und gleiche Arbeitsbedingungen (equal pay and equal treatment), wie sie in dem Betrieb des Entleihers gelten, in dem der Arbeitnehmer eingesetzt wird. Der Verleiher kann von diesem Grundsatz abweichen, wenn er mit dem Arbeitnehmer die Geltung eines Tarifvertrages für die Leiharbeit vereinbart.

Machen die Arbeitsvertragsparteien von der Möglichkeit der Inbezugnahme eines solchen Tarifvertrages keinen Gebrauch, ist zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt nach 10 Abs. 4 AÜG einGesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Dabei ist Arbeitsentgeltjede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund vonEntgeltfortzahlungstatbestanden gewährt werden muss. Es ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG, 23.03.2011, DB 2011, 1526; LAG Hamm,29.02.2012, 3 Sa 859/l1). Es ist also das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Überlassungszeitraum mit den einzubeziehenden Bestandteilen einerseits anzusetzen unddiesem die gesamte bezogene Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber gegenüberzustellen. Einzubeziehen sind hierbei Grundvergütung, Provision, variable Vergütungszahlungen (Erfolgsvergütung, Umsatz-/Gewinnbeteiligung, Tantieme), Gratifikationen, Jahressonderzahlungen, Zuschläge und Zulagen aller Art, VWL, Zuschüsse zum Krankengeld, betriebliche Altersversorgung, Sachbezüge, Nutzung von Sozialeinrichtungen, Mietzuschüsse.

Zu den ,,sonstigen Arbeitsbedingungen" zählen

Dauer der Arbeitszeit, Überstunden, Pausen, Ruhezeiten, Nachtarbeit, Urlaub undarbeitsfreie Tage.

Demgegenüber ist echter Aufwendungsersatz weder Arbeitsentgelt noch eine wesentliche Arbeitsbedingung im Sinne von 10 Abs. 4 AÜG. Soweit sich Aufwendungsersatz als verschleiertes und damit steuerpflichtiges Arbeitsentgelt darstellt, ist er beim Gesamtvergleich der Entgelte zu berücksichtigen (BAG, 13.03.2013, 5 AZR294/12, NZA 2013, 1226).

Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt entsteht nach 10 Abs.4 AÜGmit jeder Überlassung jeweils für die Dauer der Überlassung. Wird ein Leiharbeitnehmer einem Entleiher mehrfach überlassen, muss für jeden Überlassungszeitraum ein Gesamtvergleich der Entgelte angestellt werden.

Erhalten die Stammarbeitnehmer beim Entleiher ein Monatsgehalt, richtet sich der Anspruch des Leiharbeitnehmers aus 10 IV AG auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen ,,Herunterrechnen" auf einen -fiktiven- Stundenlohn.

Erstreckt sich ein Überlassungszeitraum auch auf nicht volle Kalendermonate, muss dasanteilige Monatsgehalt nach den beim Entleiher geltenden Berechnungsregeln bestimmtwerden. Fehlt es an solchen, ist das anteilige Monatsentgelt auf der Basis 1/30 je Tag des Überlassungszeitraums, der nicht in den vollen Kalendermonat fällt, zu ermitteln.

Urlaub ist eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegendeArbeitsbedingung im Sinne von § 10 Abs. 4 AÜG.

Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen. Fehlt es an einschlägigen tariflichen Urlaubsregelungen (§ 13 Abs. 1 S. 1, 2Bundesurlaubsgesetz) beim Entleiher, bleibt es bei der Bemessung des Urlaubsentgelts nach den Vorgaben des § 11 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz BAG, 23.10.2013, 5 AZR 135/12, NZA 2014, 200).

Kann der Arbeitgeber dem Grundsatz des equal pay and equal treatment uneingeschränkt durch Inbezugnahme eines Tarifvertrages ausweichen?

Voraussetzung der wirksamen Vereinbarung eines solchen Tarifvertrages ist zum Einen, dass der vereinbarte Tarifvertrag wirksam ist, also den Anforderungen genügt, die an einen wirksamen Tarifvertrag zu stellen sind. Dazu zählt insbesondere, dass

Zum Anderen muss nach bestrittener aber aktueller Auffassung des Bundesagentur für Arbeit der Verleiher entweder überwiegend der Arbeitnehmerüberlassung nachgehen, oder der Arbeitnehmerüberlassung in einer selbständigen Betriebsabteilung nachgehen ( sog. Mischbetriebsproblematik ). Eine selbständige Betriebsabteilung in diesem Sinne liegt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur vor wenn ..... .

(BAG 23.10.2013, 5 AZR 135/12, NZA 2014, 200)

Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt entsteht nach 10 IV AG mit jeder Überlassung jeweils für die Dauer der Überlassung. Wird ein Leiharbeitnehmer einem Entleiher mehrfach überlassen, muss für jeden Überlassungszeitraum ein Gesamtvergleich der Entgelte angestellt werden.

Erhalten die Stammarbeitnehmer beim Entleiher ein Monatsgehalt, richtet sich der Anspruchdes Leiharbeitnehmers aus 10 IV AG auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen,,Herunterrechnen" auf einen -fiktiven- Stundenlohn.

Erstreckt sich ein Überlassungszeitraum auch auf nicht volle Kalendermonate, muss das anteilige Monatsgehalt nach den beim Entleiher geltenden Berechnungsregeln bestimmt werden. Fehlt es an solchen, ist das anteilige Monatsentgelt auf der Basis 1/30 je Tag des Überlassungszeitraums, der nicht in den vollen Kalendermonat fällt, zu ermitteln.

Urlaub ist eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung im Sinne von 10 IV AG.

Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafUlr beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen. Fehlt es an einschl8gigen tariflichen Urlaubsregelungen (13 I S. 1, 2 Bundesurlaubsgesetz) beim Entleiher, bleibt es bei der Bemessung des Urlaubsentgelts nach den Vorgaben des 11 I Bundesurlaubsgesetz.

Kann der Arbeitnehmer tarifvertraglich verpflichtet werden, als Leiharbeitnehmer tätig zu werden?

Durch eine tarifvertragliche Regelung kann der Arbeitnehmer regelmäßig nicht wirksam verpflichtet werden, an der Beendigung seines eigenen Arbeitsverhältnisses mitzuwirken oder im Wege der Arbeitnehmerüberlassung tätig zu werden. Eine solche Regelung widerspricht den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes.

Gehen die Verpflichtungen, an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitzuwirken oder im Wege der Arbeitnehmerüberlassung tätig zu werden, nach dem Willen des Arbeitgebers unmittelbar mit der Versetzung in einen Vermittlung-und Qualifizierungsbetrieb einher, so kann der Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage überprüfen lassen (LAG Hamm, 24. Februar 2014, 8 Sa 1252/13, GWR 2014,293)

Kann ein unwirksamer Werkvertrag dadurch geheilt werden, dass der verleihende Unternehmer über eine AÜG-Erlaubnis verfügt?

Liegt kein wirksamer Werkvertrag, sondern Arbeitnehmerüberlassung vor, kann eine Heilung mit Blick auf eine möglicherweise bestehende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht herbeigeführt werden, weil es jedenfalls an der Formalie des § 12 AÜG fehlt (BAG 25.09.2013, 10 AZR 282/12).